1樓：潘增飛
國家不允許，這跟修公路不一樣
能不能構成非法經營罪
2樓：
非法經營罪，是指【非法經營罪】違反國家規定，有下列非法經營行為之一的犯罪。
(一)未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品；
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准檔案；
(三)未經國家有關主管部門批准，非法經營**、**或者保險業務的；
(四)從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。
非法經營罪中「違反國家規定」的理解
第乙個層次，如果乙個行為沒有違反國家規定，而只是違反了比國家規定位階低的地方性法規、部門規章等，當然不構成非法經營罪；
第二個層次，如果乙個行為雖然違反了國家規定，但該國家規定未將該行為作「構成犯罪的…追究刑事責任」的規定、並且刑事司法解釋也未將該行為解釋為非法經營罪的行為方式的，也當然不構成非法經營罪。
第三個層次，如果乙個行為雖然違反了國家規定、並且該國家規定將該行為作「構成犯罪的…追究刑事責任」的規定，但刑事司法解釋未將該行為明確解釋為非法經營罪的行為方式的，也當然不構成非法經營罪――比如無照經營行為。
根據有關規定，對於經營法違法音像製品行為，構成犯罪的，應當根據案件的具體情況，分別按照最高人民法院《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和最高人民檢察院、公安部等《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》相關規定辦理。
自2023年12月23日起實施的最高人民法院《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中第11條規定：「違反國家規定，出版、印刷、複製、發行本解釋第1條至第10條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第225條第3款規定，以非法經營罪定罪處罰。」
依據該司法解釋第12條的規定，個人經營數額在5萬元至10萬元以上的，違法所得數額在2萬元至3萬元以上的，經營音像製品、電子出版物500張（盒）以上的，屬於非法經營行為「情節嚴重」；經營數額在15萬元至30萬元以上的，法違法所得數額在5萬元至10萬元以上，經營音像製品、電子出版物1500張（盒）以上的，屬非法經營行為「情節特別嚴重」。
該司法解釋第13條規定，單位經營數額在15萬元至30萬元以上的，違法所得數額在5萬元至10萬元以上的，經營音像製品、電子出版物1500張（盒）以上的，屬於非法經營行為「情節嚴重」；經營數額在50萬元至100萬元以上的，違法所得數額在15萬元至30萬元以上的，經營音像製品、電子出版物5000張（盒）以上的，屬非法經營行為「情節特別嚴重」。
2023年5月7日實施的最高人民檢察院、公安部關於印發《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》 的通知中，第七十九條中規定：
1.個人非法經營數額在五萬元以上的，單位非法經營數額在十五萬元以上的；
2.個人違法所得數額在二萬元以上的，單位違法所得數額在五萬元以上的；
3.個人非法經營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像製品、電子出版物五百張（盒）以上
4.雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：
（1）兩年內因出版、印刷、複製、發行非法出版物受過行政處罰二次以上的，又出版、印刷、複製、發行非法出版物的；
（2）因出版、印刷、複製、發行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。
1.個人非法經營數額在十五萬元以上的，單位非法經營數額在五十萬元以上的；
2.個人違法所得數額在五萬元以上的，單位違法所得數額在十五萬元以上的；
3.個人非法經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像製品、電子出版物一千五百張（盒）以上的，
4.雖未達到上述數額標準，
法規①刑法：
第二百二十五條 違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准檔案的；
（三）未經國家有關主管部門批准非法經營證劵、**、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
②《全國人大常委會關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》
四、在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。
單位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一條的規定處罰。
司法解釋
《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害 的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2023年5月15日起施行）
第六條 違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、**管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪，依法從重處罰。
《關於辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2023年8月16日起施行）
第一條 未取得藥品生產、經營許可證件和批准文號，非法生產、銷售鹽酸克崙特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（一）項的規定，以非法經營罪追究刑事責任。
第二條 在生產、銷售的飼料中新增鹽酸克崙特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是新增有該類藥品的飼料，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪追究刑事責任。
第五條 實施本解釋規定的行為，同時觸犯刑法規定的兩種以上犯罪的，依照處罰較重的規定追究刑事責任。
第六條 禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，依照國家有關部門公告的禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥物品種目錄確定。
法條刑法第二百二十五條 違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專場物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准檔案的；
（三）未經國家有關主管部門批准，非法經營**、**或者保險業務的；
（四）其他嚴重擾亂市秩序的非法經營行為。第二百三十一條 單位犯本節第二百二十一條至第二百三十條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。
罪行界定
刑法第二百二十五條關於非法經營罪的規定，只能適用於擾亂市場秩序，情節嚴重的非法經營行為。該條第四項的適用，也不能脫離這個基本前提。因此，對於刑法未明確規定的某種具有一定危害性的行為，若以非法經營罪論處，必須符合以下幾個條件：
利用網路逃非法銷售
（一）該行為是一種經營行為。雖然「經營」一詞在語言學上並不特指經濟營業活動，而是指「籌畫並管理」、「泛指計畫和組織」等，但是，作為「破壞社會主義市場經濟秩序罪」中規定的非法經營行為，其「經營」一詞理應是經濟領域中的營業活動，即應理解為是一種以營利為目的的經濟活動，包括從事工業、商業、服務業、交通運輸業等經營活動。強調此「經營」行為以營利為目的是必要的，這是非法經營罪作為一種經濟犯罪所應具備的—個基本特徵。
如果某種所謂經營活動不是以營利為目的，而是為了公益或者慈善目的，則即便該行為的某些方面不符合有關法規，也應將其排除於本罪之外。
（二）該經營行為非法。所謂「非法」，是指該經營行為違反國家立法機關制定的法律和決定及***制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。通常是指違反國家法律、法規的禁止性或者限制性規範。
如果國家法律、法規等未對某種經營行為予以禁止或者限制的，該經營行為不得被認定為非法經營行為。例如，在國家立法機關和***未對ip**的民間經營行為作出明文禁止或者限制之前，民間經營ip**的行為就不宜認定為非法經營行為。***所屬部門或者地方**未經***批准或者授權而頒發的某種行政規章或其他檔案中超過國家法律、法規內容的有關規定，一般不能成為認定非法經營行為的法律依據。
（三）該非法經營行為嚴重擾亂市場秩序。以市場秩序作為本罪侵犯的客體，這一方面表明非法經營罪是一種擾亂市場秩序的犯罪，另一方面，個罪客體與類罪客體的重疊，也印證了該罪之規定是「擾亂市場秩序罪」這一節的「兜底」條款。此所謂「市場秩序」包括市場准入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序。
這三種秩序都可能成為非法經營罪侵害的客體。
認定1、刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說，非法經營者必然違反有關的工商法規、沒有行政違法性就不存在刑事違法性。
2、在主觀上要求行為人必須是出於故意，且以營利為目的，對於因不知其為非法而進行非法經營且不以營利為目的的，不認為構成，而只能給予行為人以行政處罰。
3、在犯罪情節上要求情節嚴重的才構成犯罪，而認定情節是否嚴重，應以非法經營額和所得額為起點，並且要結合行為人是否實施了非法經營行為，是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重後果，是否經行政處罰後仍不悔改等來判斷。
市場經濟既是自由經濟，也是法治經濟，判斷非法經營罪應當注意如下問題：
1、非法經營的非法性必須是違反了國家法律、行政法規等規範性檔案。
非法經營的非法性是指違反國家規定。這個「國家規定」是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，***制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。非法經營罪違反的國家規定是指國家關於專營、專賣物品或者其他法律法規限制買賣物品的規定，國家關於進出口許可、進出口原產地證明以及其他法律法規關於經營許可、批准的規定，所以不是指違反一般的關於經營的法規。
無照經營或者超越經營範圍本身並不是非法經營，只有當無照經營或者超越經營範圍的行為是需要行政許可才能經營時，才屬於刑法意義上的非法經營行為。例如，營業執照中沒有經營菸草的內容，但是如果超出範圍經營了菸草，因為菸草屬於專營物品，因而這是一種非法經營行為。但是如果超出範圍經營的不是需要經過行政許可或者審批以及專營專賣或者限制性買賣的物品，則不屬於非法經營行為。
2、其他非法經營行為必須嚴格依照法律明文規定認定。
根據刑法「法無明文規定不為罪，不處罰」的基本原則，其他非法經營行為的認定應當嚴格按照法律明文規定進行，依法追究刑事責任。並且對於法律、行政法規或者司法解釋關於其他非法經營行為的規定，應當受到「禁止適用事後法」原則的限制，否則，非法經營罪的範圍將會被隨意擴大。
3、2023年5月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》 明文規定的兩種犯罪形式。
第十一條規定，以提供給他人生產、銷售食品為目的，違反國家規定，生產、銷售國家禁止用於食品生產、銷售的非食品原料，情節嚴重的，依照刑法二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰。
違反國家規定，生產、銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸藥，飼料、飼料新增劑，或者飼料原料、飼料新增劑原料，情節嚴重的，依照前款的規定定罪處罰。
實施前兩款行為，同時又構成生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售偽劣農藥、獸藥罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
第十二條規定，違反國家規定，私設生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經營活動，情節嚴重的，依照刑法第225條的規定以非法經營罪定罪處罰。
處罰1、自然人犯的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。
2、單位犯的，對單位判處罰金、對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依本條規定追究刑事責任。
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